Governo Federal aumenta a tributação incidente
sobre os ganhos de capital auferidos por pessoas físicas
Por Luís Rodolfo Cruz e Creuz
e Daniela Wagner
Em vigor desde o dia 17;03.2016, analisaremos e comentaremos no presente artigo o texto da Lei nº 13.259 de 16 de março de 2016 , fruto de conversão, com algumas alterações, da Medida Provisória 692, de 22 de setembro de 2015 (“MP 692”), editada pelo Governo Federal, sabidamente destinada ao aumento de arrecadação.
Trata-se de aumento do Imposto sobre a Renda (“IR”) incidente sobre o ganho de capital auferido por pessoas físicas – que possuía tributação à alíquota fixa de 15% – e que passou a se sujeitar a novas alíquotas, em regime progressivo. Em vigor, mas de duvidosa produção de efeitos como veremos.
O tema é atual e impacta diretamente em diversos setores e ramos da economia brasileira, além do próprio âmbito familiar. Isso porque esta majoração não incide e impacta apenas o lucro na venda de bens imóveis, mas também o lucro decorrente da venda de quaisquer bens e direitos, inclusive de quotas e ações de empresas (participações societárias) – logo, podem ter impacto direto até mesmo na sucessão de empresas familiares.
Aumento de 15% para 22,5%
O aumento foi alvo de inúmeros reclamos, considerando ser agressivo e atingir patamares elevados. A carga tributária até então vigente era de 15% sobre o ganho, e agora pode flutuar de 15% a 22,5%. É um aumento expressivo que pode corroer diversos planejamentos financeiros, sucessórios e tributários já estruturados.
Segundo o artigo 5º da referida Lei , esta entraria em vigor na data de sua publicação (publicada no Diário Oficial da União em 17 de março de 2016), produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016. Existem, prima facie, entendimentos de que o veto da Presidência da República ao § 1º do art. 5º da MP 692/2015 seria justificativa plausível de não aplicação ao exercício de 2016 e de que apenas a partir de 1º de janeiro de 2017 estariam vigentes as novas alíquotas majorando impostos para operações de alienação.
A primeira problemática se dá no fato de que uma lei tributária, ainda mais desta gravidade e impacto – isto é, que majora a alíquota do Imposto sobre a Renda – não poderia produzir efeitos retroativos, uma vez que o CTN, em seu artigo 105 , é expresso ao determinar que a legislação tributária só é aplicável imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes.
Ademais, outro ponto de extrema importância, refere-se ao § 2º do art. 62 da Constituição Federal. Segundo tal dispositivo constitucional, uma medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em Lei até o último dia daquele em que foi editada. Em outras palavras, apenas produz efeito a MP que seja convertida em Lei dentro do mesmo ano – no caso da MP 692 implica dizer que tendo sido editada em 22.09.2015, deveria ter sido convertida em Lei até 31.12.2015.
Excetuam-se os casos previstos para impostos de competência da União, nos arts. 153, I (imposto de importação de produtos estrangeiros), II (imposto sobre exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados), IV (imposto sobre produtos industrializados), V (imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários), e 154, II (na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação), para os quais tal exigência não é mantida.
Ou seja, uma vez que a MP 692 foi formalmente convertida em lei apenas em março do ano de 2016, as novas alíquotas introduzidas pela Lei nº 13.259/16 não poderiam ser aplicáveis para o mesmo exercício/ano.
IR 15% Defensáveis
Por isso, entendemos ser totalmente defensável que os ganhos de capital decorrentes da venda ou alienação de bens e direitos por pessoas físicas devem manter sua alíquota original de 15%, tendo em vista que o aumento do Imposto de Renda sobre ganhos de capital somente poderia valer a partir de 2017, pois a MP 692 dependia de aprovação da conversão da proposta em Lei até o fim do ano, o que não ocorreu.
Ressaltamos que trata-se de uma “proteção” inserida na Constituição Federal por meio da Emenda Constitucional nº 32, de 2001, que veio proibir a criação ou aumento de determinados impostos na virada do ano sem a aprovação do Congresso.
Contudo, como sempre devemos considerar possível viés contrário, destacamos entendimento diverso – de natureza relevante e política – do advogado-geral da União, Luís Inácio Adams. Em declaração , afirmou que o STF tem entendimento consolidado no sentido de que mesmo sem a conversão da medida provisória em lei poderia ser cobrada a alíquota elevada. A declaração é polêmica, mas destacamos que envolve pessoas políticas e entendimentos de nossa Corte Máxima.
Não bastasse o dispositivo constitucional supramencionado, mais um argumento relevante, em favor do contribuinte, está no fato de que a majoração do Imposto de Renda trazida pela Lei nº 13.259/16 deve respeitar o princípio da anterioridade, tratado nos artigos 150, III, “a” da Constituição Federal e 104, I do CTN . Segundo tais dispositivos, é vedado à União cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os aumentou, devendo, portanto, tal lei entrar em vigor a partir de 1º de janeiro de 2017.
Certamente entendemos importante alertar que como se trata de uma nova lex , em que há uma produção de efeitos extremamente polêmica, com argumentos para ambos os lados (fisco e contribuinte), caberá ao Poder Judiciário resolver tais conflitos.
A Lei nº 13.259/16 “abrandou” as porcentagens trazidas pela MP 692, estabelecendo que o ganho de capital percebido por pessoa física em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza sujeita-se à incidência do imposto sobre a renda, com as seguintes alíquotas :
A Lei nº 13.259/16 determinou, também, que na hipótese de alienação em partes do mesmo bem ou direito (mesmo bem ou direito for vendido em partes) , a partir da segunda operação, desde que realizada até o final do ano-calendário seguinte ao da primeira operação, o ganho de capital deve ser somado aos ganhos auferidos nas operações anteriores para fins da apuração do imposto na forma do caput, deduzindo-se o montante do imposto pago nas operações anteriores.
Noutras palavras, o governo busca impedir a alienação de um bem ou direito em etapas como forma de evitar alíquotas mais elevadas.
O problema da simplicidade pretendida pela simples modificação legislativa é que não vem acompanhada de certos esclarecimentos ou determinados complementos ou dispositivos legais que possam dirimir dúvidas ou eliminar interpretações muito díspares ou até mesmo antagônicas, seja no critério espacial, seja no critério temporal.
E neste sentido existem determinadas questões controvertidas que a Lei nº 13.259/16 não trata e que poderão surgir de sua aplicação, tais como:
(a) operações já concluídas cujos pagamentos do preço da venda tenham sido divididos em parcelas anuais;
(b) pagamentos decorrentes de operações societárias que tenham sido depositados em escrow accounts e que venham a ser liberados com determinada periodicidade – p.ex. anual;
(c) outras situações que possam implicar pagamentos sujeitos a condições futuras.
Não existem, nestes casos, entendimentos definidos e delimitados quanto à efetiva solução para tais questões.
Existem bons argumentos para a defesa do entendimento de que a alíquota do imposto de renda aplicável seria aquela do momento em que a operação foi concluída (momento passado, ou seja, 15%), mas há argumentos no sentido de que a parcela do preço pago em anos subsequentes estaria sujeita às novas alíquotas.
E na ausência de esclarecimento fiscal ou legal oficial sobre a questão, existe a possibilidade de eventual fiscalização ou auditoria da Receita Federal do Brasil adotar posição menos favorável ao contribuinte.
Luís Rodolfo Cruz e Creuz, Sócio de Cruz & Creuz Advogados. Doutorando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da USP;
Mestre em Relações Internacionais pelo Programa Santiago Dantas, do convênio das Universidades UNESP/UNICAMP/PUC-SP;
Mestre em Direito e Integração da América Latina pelo PROLAM - Programa de Pós-Graduação em Integração da América Latina da USP;
Pós-graduado em Direito Societário - LLM - Direito Societário, do INSPER (SP);
Bacharel em Direito pela PUC/SP.
E-mail: luis.creuz@lrcc.adv.br
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