Franquia: `É Legítimo ou não o franqueador inserir no contrato cláusulas que imponham ao franqueado condições de "comercialização" dos produtos ou serviços?"
No sistema de franquia vigora a regra geral de que é o franqueador quem exclusivamente ordena o preço das mercadorias e serviços para revenda, os descontos, as promoções, as condições de pagamento, as quantidades mínimas ou máximas, as margens de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização.
Ocorre que esse tipo de comportamento, além de acarretar gritante ofensa à ordem econômica constituída, gera abusos que interferem diretamente na performance do negócio franqueado, o que é um contra-senso se for levado em conta que ao mesmo tempo é comum estar previsto no contrato de franquia que o franqueador e o franqueado, embora parceiros, compõem empresas independentes e totalmente distintas uma da outra.
Ora, se as duas partes integrantes do contrato de franquia têm independência empresarial, até por uma questão lógica não há sentido apenas uma delas, no caso o franqueador, possuir o direito exclusivo de definir o preço das mercadorias e serviços para revenda, os descontos, as promoções, as condições de pagamento, as quantidades mínimas ou máximas, as margens de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativas aos negócios do franqueado com terceiros (consumidores).
Resta, então, claro que as cláusulas contratuais elaboradas nesse sentido violam a ordem econômica brasileira, posto que restringem ou prejudicam ou eliminam a livre concorrência, bem como instituem o exercício de forma abusiva pelo franqueador de uma posição economicamente dominante.
Nesse sentido, já existe posicionamento de renomados doutrinadores, como é o caso por exemplo de Fábio Konder Comparato e Jorge Lobo (veja respectivamente as seguintes obras: "O Poder de Controle na Sociedade Anônima", Editora Forense, 1983, pp.75-76; e "Contrato de Franchising" , 3ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, pp. 71-81), os quais há muito tempo denunciam esse tipo de prática que configura indiscutível abuso de poder econômico ao desrespeitar os princípios constitucionais da ordem econômica e a legislação antitruste.
A propósito, o inciso IX do art. 36 da atual Lei n° 12.529/2011 (Lei de Prevenção e Repressão às Infrações contra a Ordem Econômica), que revogou diversos dispositivos da Lei 8.884, de 11.6.1994 (Lei Antitruste), diz que constitui infração à ordem econômica a conduta de:
IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;
Destaca-se também o art. 37 desta mesma legislação que prevê para esse tipo de ilícito pesadas multas aos infratores.
Mais do que isso, este mesmo diploma legal vai além e, sem prejuízo da imposição das penosas multas previstas no art. 37, estipula no art. 38 outras árduas penalidades, a saber:
Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:
I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas;
II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos;
III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:
a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito;
b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;
V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade;
VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e
VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.
Com efeito, as punições não são nada leves para o franqueador que exclusivamente fixar preços, descontos, promoções, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margens de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativas aos negócios do franqueado com terceiros (consumidores).
Apesar disso, e embora seja público que boa parte dos contratos de franquia contêm cláusulas com essas imposições leoninas, os Tribunais do país ainda não têm punido com rigor os franqueadores-infratores, preferindo dar ênfase apenas ao princípio do pacta sunt servanda (que significa que "os pactos de franchising devem ser respeitados na íntegra") e esquecendo-se de que qualquer avença de ordem privada deve, em compensação, cumprir a sua função social, ser equilibrada, observar a boa-fé objetiva e respeitar a ordem econômica constituída e a legislação vigente.
E não bastasse toda essa dificuldade de punição efetiva do franqueador que viola a ordem econômica, a Lei de Franquia (Lei n° 8.955/94) é omissa em relação ao tema.
De todo modo, a atual Lei n° 12.529/2011 (Lei de Prevenção e Repressão às Infrações contra a Ordem Econômica), como se evidencia, reprime esse tipo de conduta, e já está mais do que na hora das autoridades nacionais aplicarem tal regramento às relações de franquia, considerando nulas quaisquer disposições contratuais que caracterizem infração à ordem econômica estabelecida.
Daniel Dezontini, advogado e sócio fundador do escritório Dezontini Sociedade de Advogados, pós-graduado na área de direito processual civil pela PUC/SP, especialista em direito contratual pelo Centro de Extensão Universitário (CEU) e ampla experiência na área de franchising, locações e direito contratual.
Contato: daniel@dezontiniadvogados.com.br;
Site: www.dezontiniadvogados.com.br;
Blog: http://www.helpfranchising.blogspot.com.br
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